איילת שקד אולי לא מודעת לכך אך החקיקה שלה היא ההזדמנות האחרונה להציל את כבודו של בג”ץ בישראל.

חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק, שהתפרשו כחוקים שמאפשרים ביקורת שיפוטית במדינת ישראל, התבססו על החוקה הקנדית. כך הוכנסו לתוך חוקי היסוד מגוון מכשירים המאפשרים איזון בין הרצון לאפשר ביקורת שיפוטית מצד בית המשפט לבין הרצון לשמר את הדמוקרטיה הייצוגית, דוגמת פסקת ההגבלה.
לא פלא שהרבה מאוד מהפסיקה הראשונית של בתי המשפט בישראל התבססה גם היא על החוקה הקנדית, כשיישום של פסקת ההגבלה נראה מאוד דומה למבחן OAKES הקנדי, כמו גם מבחן המידתיות שהפך לכלי דומיננטי בפסיקה הישראלית.

אך מכשיר אחד, החשוב מכל המכשירים הקיימים בחוקה הקנדית, נכלל רק בחוק יסוד חופש העיסוק ולא בחוק יסוד כבוד האדם בחירותו: פסקת ההתגברות.

המכשיר הזה מוודא שבסופו של דבר המילה האחרונה תהיה המילה של הפרלמנט. אמנם פרלמנט שירצה להעביר חוק המנוגד לפסיקה של בג”צ יצטרך רוב מיוחד, ואמנם הוא יצטרך לחזור ולהעביר שוב את החוק אחרי מספר שנים, אך האפשרות הזאת קיימת. היא אמנם מוגבלת כיוון שהמחיר הפוליטי להעביר חוק שכזה, בחברה מתוקנת בה בית המשפט נהנה מאמון הציבור, יהיה גבוה מאוד, ולכן רק במקרים נדירים הפרלמנט יעשה שימוש במכשיר הזה.

המכשיר הזה מציל את בית המשפט מלהפוך לרודן ושם אותו במקום הנכבד של מבקר את עבודת הפרלמנט. בית המשפט הופך לנביא של ימינו, כזה המפנה את תשומת הלב אל בעיה בהתנהלות השלטון, במקום להיות גוף המנסה לשלוט בעצמו.

אכן, במקום לתת את המילה האחרונה לגוף שאיננו נבחר, נותנים לו סמכות להקשות מאוד על הגוף הנבחר ונותנים לו מעמד-על. הפרלמנט הוא הריבון, אבל לבית משפט יש אמירה מוסרית שכמעט ואי אפשר להתעלם ממנה. מי שיעז להתעלם ממנה בלי סיבה מאוד טובה ישלם על כך מחיר פוליטי כבד.

והנה, בארץ קורה דבר מוזר: דווקא אלו שרצו בחוקי היסוד המבוססים על החוקה הקנדית, מתנגדים עכשיו לייבוא המרכיב החשוב ביותר של החוקה הקנדית.

התאוריה החוקתית בקנדה היום מתארת את ההליך של ביקורת שיפוטית כדיאלוג בין הרשות המחוקקת לרשות השופטת. הרשות המחוקקת יכולה לחוקק חוק, והרשות השופטת יכולה לבטל אותו. ביטול החוק מביא לחקיקת חוק חדש על יד הפרלמנט שמתחשב בעמדה של בית המשפט. בשלב הזה, בקנדה, בית המשפט כבר מספיק מרוצה מההשפעה שלו על תהליך החקיקה ולא מבקש עוד, כי מרחף מעליו איום של חקיקת החוק עם פסקת ההתגברות.

בישראל, לא קיים דיאלוג. קיימת רק כפייה. חוק המסתננים הוא דוגמא מעולה לזה: הכנסת מחוקקת חוק. בית המשפט מבטל אותו. עד כאן, אין הבדל מהותי בין התהליך הישראלי לתהליך בקנדה. הכנסת אז מחוקקת חוק שמפנים את ביקורת בית המשפט ומציע משהו באמצע. והנה, כאן מתחיל ההבדל. בישראל, זה לא מספיק. בית המשפט שלא קיבל את כל מבוקשו לא ייתן לחוק הזה לעבור, כי אין לו ממה לפחד. יש לבית המשפט את המילה האחרונה. ככה, בית המשפט יכול לבטל שוב את החוק, וכששר הפנים בודק אפשרות להעביר חוק חלש אפילו יותר, היועצים המשפטיים שלו כבר לוחשים לו שבית המשפט יבטל גם את החוק הזה.

בקנדה, בית המשפט הוא שחקן שהפרלמנט נמצא איתו בדיאלוג. בישראל, הפרלמנט כפוף לבתי המשפט.

כל עוד המציאות הזאת נמשכת, בתי המשפט ימשיכו להיות יותר ויותר קיצוניים בהתערבות שלהם בתהליך החקיקה, כי אין להם מה להפסיד. במקביל, אמון הציבור בבתי המשפט ימשיך לרדת.

רק הסדרת הנושא ונתינת המילה האחרונה לכנסת תחזיר את הכבוד לבתי המשפט. רק כך בתי המשפט יוכלו להחזיר את אמון הציבור אליהם, ורק כך השופטים יהפכו ממיעוט שכופים את דעתם על הרוב, למיעוט שדעתו מוערכת על יד הרוב.

About The Author

דן אילוז הוא חבר מועצת עיר מטעם התעוררות בירושלים. בעבר היה יועץ לענייני חקיקה של סיעת הליכוד בכנסת. דן הוא עורך דין עם תואר שני במדיניות ציבורית.

Related Posts

Leave a Reply

Your email address will not be published.