אם בעבר הדמוקרטיה הישראלית הייתה בסכנה, עכשיו אפשר לקבוע בבירור את מותה. הגיע הזמן למהפכה חדשה שתחזיר לנו את הדמוקרטיה ותחזיר את השלטון לעם.

בשבועות האחרונים היועץ המשפטי לממשלה, יהודה וינשטיין, התערב בצורה גסה בהחלטות חשובות ביותר של ממשלת ישראל. בכך, מנע ממנה למלא את תפקידה ולקבוע מדיניות שבגינה היא נבחרה. ה"איסור" על הוראות הפתיחה באש וביטול מינוי גל הירש למפכ"ל המשטרה היוו את יריות וידוא ההריגה של הדמוקרטיה הישראלית. קדמו להן החלטות רבות, שערורייתיות לא פחות, שהעבירו את הכוח לקביעת מדיניות ממשרד ראש הממשלה למשרד היועץ המשפטי לממשלה.

חשוב להבהיר כי אמנם יהודה וינשטיין יסיים את תפקידו בעוד מספר חודשים, אך הבעיה איננה פרסולנית. הבעיה היא עם השיטה הנהוגה כיום בישראל. גם אם יתמנה יועץ משפטי שמרן ביותר לאחר וינשטיין, המערכת תדחוף אותו לקבל החלטות אקטיביסטיות ביותר.

שורש הבעיה: המהפכה החוקתית

יש ויכוח עתיק בין פילוסופים לגבי מה עדיף: דמוקרטיה או דיקטטורה.

דמוקרטיה, שלטון העם, יכולה הרבה פעמים להוביל להחלטות לא הגיוניות, ולכן יש פילוסופים רבים, בינהם אפלטון, שהעדיפו קיומה של מלוכה על פני דמוקרטיה. כמובן, מעריצי המלוכה אינם מדברים על רודן, אלא על מלך שמולך בכדי לשרת את עמו ורוצה בטובתו. ובכל זאת, זו אינה דמוקרטיה.

בדור שלנו מעריצי המלוכה הבינו כי הם אינם יכולים להתנגד בגלוי לדמוקרטיה ולכן החליטו להשתמש בטריק מתוחכם: הגדרה מחדש של המושג דמוקרטיה. אם פעם בבסיס הדמוקרטיה היה שלטון העם, היום מדובר קודם כל על "שמירה על זכויות אדם", זכויות שנשמרות על ידי  גוף שאיננו נבחר על יד העם.

מקור העיוות בתפיסת הדמוקרטיה בישראל הוצג בצורה ברורה בפס”ד מזרחי המפורסם, בו השופט אהרון ברק העניק לבית המשפט את היכולת לפסול חוקים. ברק חילק בין שני סוגי דמוקרטיות: הדמוקרטיה הפורמלית והדמוקרטיה המהותית.

הדמוקרטיה הפורמלית היא הדמוקרטיה הקלאסית, שבאה לתת לעם את כוח הבחירה על ידי חקיקת חוקים ברוב בפרלמנט שנבחר על יד העם. תפיסה זו נשענת על ערכים משמעותיים של חירות, הזכות להגדרה עצמית, וגם לאומיות. מדוע ללכת על פי “רוב”? כי זו הדרך הלגיטימית היחידה. במחלוקת על דעות ואידאות יש ויכוח תמידי בין שני צדדים, והאפשרות היחידה להכרעה היא עקרון הרוב. כל מנגנון אחר יוכל לכפות את דעת המיעוט על הרוב ולכן יהיה פחות לגיטימי. ברור לכולם שאפילו על פי התפיסה הזאת זכויות פוליטיות צריכות להיות מוגנות כדי לאפשר השתתפות של כל אדם במנגנון. כמו כן, ברור שאנשים ליברלים יעשו את כל שביכולתם כדי לקדם, דרך שיח ושכנוע, את הערכים שלהם בתוך המנגנון הזה.

הדמוקרטיה אותה העדיף ברק היא דווקא ה”מהותית”, בה לשופטים יש אפשרות לקבל החלטות על פי שיקולים ערכיים, ואפילו לבטל חוקים שנקבעו על פי רוב על ידי המחוקקים, נבחרי הציבור. הסיבה לכך? “דמוקרטיה של רוב בלבד, שאינה מלווה בדמוקרטיה של ערכים, היא דמוקרטיה פורמאלית וסטטיסטית. דמוקרטיה אמיתית היא זו המגבילה את כוחו של הרוב כדי להגן על ערכיה של החברה.” (השופט ברק, פס”ד בנק מזרחי)

ברק לא הבין שמהות הדמוקרטיה היא קודם כל שלטון העם. עיקרון זה חזק עוד יותר במדינת לאום כמו מדינת ישראל, שכן זהו מנגנון הנותן אפשרות ללאום לקבל החלטות ביחד ומשמר את הזכות להגדרה עצמית. "להיות עם חופשי בארצנו" זה גם לחיות במקום בו ניתן להיות שותפים בהחלטות השלטון, דרך בחירות כל פרק זמן קבוע, ולא להיות כפופים להתוויית מדיניות של אלו אשר לא נבחרו.

איך זה קשור ליועץ המשפטי לממשלה?

מדינת ישראל היא המדינה היחידה בעולם המפותח שבה הממשלה חייבת לפעול לפי עמדת היועץ המשפטי לממשלה. אכן, במדינת ישראל, מבחינת החוק, הממשלה כפופה להחלטות היועץ המשפטי לממשלה.

אמנם לרבים זה נשמע הזוי, אך זו עדיין האמת. אם הממשלה רוצה להתוות מדיניות ולבצע פעולה כלשהי (לדוגמא: לבנות מספר בתי ספר בצפון), והיועץ המשפטי קבע כי זה לא חוקי (לדוגמא: כי זה מפלה את האנשים בדרום), הממשלה תעבור על החוק באם תחל בנייה כזו שכן היא חייבת לציית ליועץ המשפטי לממשלה.

צריך לזכור: היועץ המשפטי לממשלה הוא לא בית המשפט. הוא יועץ משפטי שאמור לייעץ ולעזור לממשלה למלא את תפקידה. ובכל זאת, אם לאחר מכן הממשלה תגיע לבית המשפט, בית המשפט יגיד לממשלה שבעצם העובדה שהיא לא צייתה ליועץ המשפטי הממשלה עברה על החוק (ולכן אין צורך לבדוק אם באמת קיימת אפליה בבניית בתי ספר בצפון). כך הומצאה ההגדרה של היועץ המשפטי כתפקיד "מעין שיפוטי" וכ"שומר סף", דבר שלא קיים באף מדינה בעולם.

אמנון רובנשטיין וברק מדינה תיארו את זה כ"סמכות מרחיקת לכת, שהיעדרה מורגש במדינות אחרות".

איך קרה שליועץ המשפטי לממשלה יש כל כך הרבה כוח? אותם אנשים בבג"צ שהביאו לנו את המהפכה החוקתית הביאו לנו את המהפכה בהגדרת תפקידו של היועץ המשפטי לממשלה.

התפקיד של היועץ המשפטי אינו מוסדר בחוק. הגדרת תפקידם התפתחה עם השנים דרך פסיקתו של בג"צ. בפסק דין פנחסי, כותב השופט אהרון ברק:

"שניים הם כללי היסוד בעניין זה. האחד, שחוות דעת היועץ המשפטי לממשלה בשאלה משפטית משקפת, מבחינת הממשלה, את המצב המשפטי הקיים והמצוי; השני, ייצוג המדינה ורשויות השלטון מופקד בידי היועץ המשפטי לממשלה… על כן אם, לדעת היועץ המשפטי לממשלה, הרשות השלטונית אינה פועלת כדין, הרשות בידי היועץ המשפטי לממשלה להודיע לבית המשפט כי הוא לא יגן על פעולת הרשות."

במילים אחרות, השופט ברק קבע מבלי למצמץ כי מבחינה פורמלית הממשלה כפופה ליועץ המשפטי לממשלה והיועץ המשפטי לממשלה איננו כפוף לממשלה. מי כאן השולט? האם באמת ניתן להגיד שעדיין יש כאן דמוקרטיה?

המשפטיזציה המתגברת

לצד הכוח חסר התקדים שיש ליועץ המשפטי לממשלה, ניתן להבחין בהתרחבות הפעלת סמכותם של היועצים המשפטיים, שכבר אינם מסתפקים בהחלטה אם מדיניות מסוימת היא "חוקית" או "לא חוקית".

בחוות הדעת של היועצים המשפטיים ניתן לראות את התפתחות השימוש ברצף מדורג של מושגים. גם אם בית המשפט נזהר והשאיר מרווח של שיקול דעת למנהלים בשירות הציבורי, "מתחם הסבירות", בפועל, היועצים משפטיים צימצמו מרווח זה. אם בבית המשפט השאלה עוסקת במתחם של סבירות,, בחוות הדעת של היועצים המשפטיים (המחייבות את המנהלים) יש קביעות בנוגע למה "ראוי" או "לא ראוי", בלי קשר לאם הדבר חוקי או לא.  וכאמור, המדינה היא הכפופה להחלטות של היועץ המשפטי.

הסיבה להתרחבות זאת היא מבנה תפקיד הייעוץ המשפטי בארץ. ליועץ המשפטי יש תמריץ ברור לתת תשובה שלילית ולא לאשר מדיניות.

היועץ המשפטי יכול לשאת באחריות על חוות דעתו אך ורק כאשר מתברר שטען שמדיניות היא חוקית והתברר בבית משפט שאינה כזו. במקרה כזה, אחרי שנתן אישור על מדיניות מסויימת והיא יצאה לפועל, ארגונים יכולים להגיש בג"צ אשר יכול להפוך את החלטת היועץ.

במצב בו קבע שמדיניות אינה חוקית, הדבר כלל לא יגיע לבית המשפט ולכן לא תהיה לו אחריות על מעשיו. היועץ המשפטי אינו נדרש לשלם מחיר על הפגיעה הנגרמת ליכולת המשילות. מדובר במנגנון שמתמרץ זהירות יתר ומתן וטו על כל החלטה, ואינו מתמרץ תשובה חיובית.

מי באמת אשם?

השחיקה המתמדת בדמוקרטיה הישראלית מדאיגה מאוד, ואני רואה בצורה חד משמעית שנכון לעכשיו, הדמוקרטיה הישראלית מתה. הממשלה לא יכולה לעשות דבר בלי לקבל את אישורו של היועץ המשפטי לממשלה.

אך במדינת ישראל שחזרה לחיים אחרי 2000 שנות גלות, תחיית המתים הוא דבר שניתן להאמין בו. יש עדיין תקווה להחיות את הדמוקרטיה הישראלית ולהחזיר את השלטון לעם.

האמת היא שהדרך יחסית פשוטה. למהפכה הזאת לא צריך אמצעיים מיוחדים, צריך רק הצבעה פשוטה בכנסת. מה שצריך זה מחוקקים שיהיה להם את האומץ לחקוק חוק פשוט שיסדיר את תפקיד היועץ המשפטי לממשלה – חוק שיגדיר שהיועץ כפוף לנועץ, ולא שהממשלה כפופה ליועץ.

חוק כזה הוא יחסית פשוט ואורכו כמה שורות קצרות. אך הוא דורש אומץ רב, כי אל לנו לשכוח שהיועץ המשפטי גם אחראי על הפרקליטות, וכבר ראינו שכל מי שניסה להוביל רפורמה במערכת המשפטית פעלו כדי להכניסו לברוך משפטי.

ובכל זאת, אנו אזרחי מדינת ישראל חייבים לצפות מהמנהיגים שלנו להיות אמיצים ולא להירתע מאיומים כאלו. אנו מצפים ממנהיגינו לפעול למען קידום חוק כזה, ובראשם המחוקק הראשי שבשיטת הממשלה שלנו הוא גם ראש הממשלה: בנימין נתניהו.

אם ראש הממשלה ירצה לתקן את העוולה שנוצרה, במיוחד בימים אלו בהם היועץ עבר כל גבול אפשרי, תהיה לו רוח גבית ציבורית חזקה.

ראש הממשלה, בנימין נתניהו, אנחנו מחכים למנהיגות שלך.

One Response

  1. yaron.shoshany@gmail.com'
    ימימה קימלמן

    מאמר מנומק וחשוב.
    בדרך כלל אני רק נותן לייק, הפער גם קראתי. אולי כדאי לכתוב עוד מאמר באשר להמלצות כיצד לתקן את המצב הקיים. כיצד לשמר את היתרונות שיש כיום בכוח הגדול של היועץ המשפטי, ללא החסרונות. כך גם מאמר השוואתי על הנוהג במדינות מערביות יכול להיות מעניין.

    רק טעות אחת:
    פרסונלית ולא פרסולנית

    הגב

Leave a Reply to ימימה קימלמן Cancel Reply

Your email address will not be published.